형사정책연구원, 블록체인법학회 2019. 10. 세미나 토론문입니다.

• 현대사회에서 각 개인이 모두 연결되고 개인의 작은 행동이라도 사회에 끼치는 영향이 매우 증대하였음. 복잡하게 얽힌 인과관계에 따라 명확히 이성적으로 설명되지 않는 위험이 증대하였음
• 그에 따라 개인의 법익에 대한 구체적이고 직접적인 침해가 이루어지기 전 단계에서도 형벌로써 과감히 규제함으로써 개인의 신체적, 경제적 안전을 확보하려는 경향이 나타나기 시작하였음 ⇒ 이를 위험형법의 원리 중 형법의 사전단계화라고 함(양천수 2016 등)
• 특별한 영업형태를 규율함으로써 그러한 영업형태에서 발생하는 부작용을 막기위해서 형사처벌을 하는 방향으로 나아가고 있음 ⇒ 결국 행정법 영역에서 자세한 규정을 두고 이를 어길 경우 행정형벌을 가하는 경향이 있음
  • 자본시장법의 규정이 대표적인 예가 될 수 있을 것임
  • 증권의 모집 또는 매출을 위해서는 발행인이 신고서를 제출하여 수리되어야 함. 그리고 이를 어길 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있음(제44조 제12호, 제119조 제1항 등)
  • 신고서가 제출되지 않은 경우 정확하지 않은 정보를 제공함으로써 투자자들이 종국에는 손해를 볼 가능성이 매우 큼. 하지만 증권의 매출 단계에서는 어느 정도의 위험이 있을 수밖에 없고 아직 투자자의 수익과 위험이 확정된 것은 아님
  • 결국 이러한 규정은 개인에게 위험이 발생하기 전 단계에서 과감하게 형사적인 제재를 가함으로써 대중을 상대로 하는 증권의 매출이 실패하여 사회 전반적인 손해를 막는 취지를 가지고 있음
• 한편 AML-KYC는 위험형사소송법으로 볼 수 있음
  • 아직 범죄가 발생하지 않았지만 금융 거래 당사자들의 신원과 거래 내역을 모두 파악하고자 하는 것임
  • 이 역시 사회에 대한 강한 위험에 대해서 수사의 편의를 도모하는 것으로 파악할 수 있음
• 특정한 영업형태에 대해서 발생할 수 있는 부작용을 막기 위해서는 형벌 보다는 과태료, 허가 취소 등의 비형벌적 제재 수단을 우선할 필요는 없는지 충분한 검토가 필요함
  • 행정형벌의 규정은 대체로 행정목적을 달성하기 위한 조치들을 열거하고 이를 위반할 경우 형벌을 가하고 있음
  • 행정목적을 위해서 유연한 문구로 입법을 하였음에도 형벌을 가하는 경우에는 죄형법정주의에 부합하는 것인지 의문이 드는 경우가 많음
  • 형벌은 최후의 수단으로 사용하는 것이 바람직함. 행정법 영역에 규정된 각종의 형벌이 형벌의 최후수단성에 부합하는지 철저한 연구가 필요함
  • 과도한 형벌 규제와 모호한 문구로 인해서 새로운 사업을 하려는 사업자가 과연 그러한 사업을 할 수 있는지 확신을 가지지 못하는 경우가 많아지고 있음
  • 이는 장기적으로 기존의 사업군들만 유리하게 대우하고 새로운 사업군들을 불리하게 대우하는 방향으로 작동할 수 있음 ⇒ 국가가 행정형벌을 통해서 기존 산업의 독점력을 고착화시키는 역할을 할 수 있음
  • 모호한 처벌규정으로 행정기관의 힘이 비대해짐 ⇒ 국가와 개인 사이의 균형을 이루지 못하고 국가의 힘이 지나치게 강해지는 경향으로 흐를 수 있음

• 블록체인을 이용하여 사업을 하는 경우에는 기존에 없던 법현상이므로 그 특성을 충분히 고려할 필요가 있음
• 사업자는 대부분 과도하고 촘촘한 행정형벌 사이에서 어디에 해당하는지 검토를 하게 됨
  • 그러나 발행한 코인은 기존의 체계에서 보면 여러 가지 성질을 가지고 있으므로 발행한 코인이 증권인지, 화폐인지, 상품인지 등에 대한 법적 성질이 애매할 수밖에 없음
  • 기존 법에 비추어 본 법적성질론은 물론 중요한 출발점이고 국가권력을 행사할 수 있는 근거가 됨
• 그러나 새로운 법형상을 기존의 법률로 모두 규율한다면 부당한 결과가 도출될 수 있음을 충분히 고려하여야 함
  • 새로운 기술에 대한 대처 방법으로는 여러 가지 대처가 있을 수 있지만 형사법적으로 적극적으로 대처하는 것은 매우 조심스러워야 함
  • 새로운 기술에 대해서는 기다렸다 새로운 입법을 하는 방법, 기존의 법체계에 비추어 규율하는 방법, 금지하는 방법 등이 있을 수 있음
  • 우리 상황에서는 기존의 법체계를 엄격히 해석하여 적용하는 것만으로도 긍정적인 대처라고 볼 수도 있음
  • 그러나 현실적으로는 이러한 대처는 촘촘한 규제체계 아래에서는 금지하는 방법과 동일시 될 우려가 있음
• 다양한 위험성, 다양한 인과관계를 현실로 받아들인다면 이를 형사법적으로 미리 처벌하는 방법만 있는 것이 아님 ⇒ 다양한 현실에 맞추어 다양한 대응도 고려해볼 필요가 있음
• 새로운 규제 이론 도입도 고려할 만함
  • 예를 들어 기준을 세우는 것을 우선하며(prefer standards to rules, soft law to hard), 준수할 수 있는 규칙을 세우고(set forth broad principles for compliance), 정보를 공유하는 것에 중점을 두며(disclosure- based regime), 자율 규제를 촉진하고(self- regulation), 보험을 고려하며(insurance regimes), 지역적인 실험을 하는 방법(local experimentation)을 생각해 볼 수 있음

• 코인 보유자에 대한 적극적인 보호대책을 마련할 필요가 있음
  • 코인을 도구로 해서 벌어진 범죄(암호화폐 이용범죄)를 처벌하는 여러 연구에 비하여 코인 보유자를 상대로 하여 이를 어떻게 보호할 것인지에 대한 연구(암호화폐 침해범죄)는 상대적으로 미흡함
  • 코인 보유자도 소비자로서 보호할 필요가 있음
  • 코인 보유자는 거래소, 블록체인 프로젝트 등을 통해서 코인을 보유하게 되는데 거래소 등에 대하여 규제 공백상태에 있는 결과 충분한 보호를 받지 못하고 있음
  • 코인 보유자를 도박자가 아니라 소비자로 취급하여 약자인 소비자로써 충분한 보호를 해주는 연구가 필요함
• 코인 보유자에 대하여 소유권에 준하는 보호를 할 필요가 있음
  • 코인 보유자를 상대로 해킹을 하여 탈취한 경우에 현행법에 의하면 절도로 처벌할 수 없음 ⇒ 그에 따라 장물죄도 성립하지 않고 탈취된 코인 자체를 반환받을 수 있는 것인지도 의문스러움
  • 코인 보유자는 코인에 대한 배타적이고 항구적인 지배를 하고 있으므로 그에 대한 침해는 소유권에 대한 침해와 유사한 성질을 가지고 있음
  • 절도를 소유권 범죄로 보더라도 절도에 의하여 보호하는 것이 사회적 현상에는 가장 부합함 ⇒ 코인은 경합적이고(1인이 사용하면 다른 사람은 사용하지 못함), 개인키를 가진 사람만이 이동을 시킬 수 있으며(배타적 지배), 블록체인 네크워크가 유지되는 이상 가치가 보존되기 때문임(독립성)
  • 그러한 침해에 대해서는 금전 등으로 전보하는 것보다는 코인 자체를 반환하도록 하는 것이 현상에 부합함
  • 현행 법률 해석론으로 어렵다고 한다면 적극적인 입법 등 형사정책적 배려가 필요함
  • 비트코인에 대한 소유권을 인정한다면 비트코인이 물건이 아니라고 하는 결과 비트코인을 직접 압수, 몰수하거나 비트코인 자체에 대한 강제집행을 할 수 없는 불합리도 일정 부분 극복할 수 있을 것임
• 코인은 재산권이지만 암호를 통해서 정신적인 자유권의 영역이 될 수도 있음을 유의해야 함
  • 최근 수사실무에서는 비트코인을 압수하면서 그에 대한 비밀키에 대한 진술도 임의로 받아내는 것으로 보임
  • 하지만 비밀키는 파일의 형태로 존재하지 않는다면 정신적 영역의 기본권으로 보장받는 영역일 수 있음
  • 비밀키 진술을 강요한다면 강요죄 등이 성립할 수 있으며 자칫 증거능력에 문제가 생길 수도 있음 ⇒ 그에 대한 합리적인 설명 없이 임의로 비밀키를 진술받는 경우에도 문제가 있을 수 있음
  • 이런 점을 고려해서 코인에 대한 압수나 강제집행 절차에서 적절한 균형을 찾는 것이 필요함

양천수, 현대 안전사회와 법적통제, 안암법학 제49호(2016. 01)
연성진, 전현욱, 김기범 외 3명, 암호화폐(Cryptocurrency) 관련 범죄 및 형사정책 연구, 형사정책연구원 연구총서, 2017.12