현대사회에서 각 개인이 모두 연결되고 개인의 작은 행동이라도 사회에 끼치는 영향이 매우 증대하였음. 복잡하게 얽힌 인과관계에 따라 명확히 이성적으로 설명되지 않는 위험이 증대하였음
그에 따라 개인의 법익에 대한 구체적이고 직접적인 침해가 이루어지기 전 단계에서도 형벌로써 과감히 규제함으로써 개인의 신체적, 경제적 안전을 확보하려는 경향이 나타나기 시작하였음 ⇒ 이를 위험형법의 원리 중 형법의 사전단계화라고 함(양천수 2016 등)
특별한 영업형태를 규율함으로써 그러한 영업형태에서 발생하는 부작용을 막기위해서 형사처벌을 하는 방향으로 나아가고 있음 ⇒ 결국 행정법 영역에서 자세한 규정을 두고 이를 어길 경우 행정형벌을 가하는 경향이 있음
자본시장법의 규정이 대표적인 예가 될 수 있을 것임
증권의 모집 또는 매출을 위해서는 발행인이 신고서를 제출하여 수리되어야 함. 그리고 이를 어길 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있음(제44조 제12호, 제119조 제1항 등)
신고서가 제출되지 않은 경우 정확하지 않은 정보를 제공함으로써 투자자들이 종국에는 손해를 볼 가능성이 매우 큼. 하지만 증권의 매출 단계에서는 어느 정도의 위험이 있을 수밖에 없고 아직 투자자의 수익과 위험이 확정된 것은 아님
결국 이러한 규정은 개인에게 위험이 발생하기 전 단계에서 과감하게 형사적인 제재를 가함으로써 대중을 상대로 하는 증권의 매출이 실패하여 사회 전반적인 손해를 막는 취지를 가지고 있음
한편 AML-KYC는 위험형사소송법으로 볼 수 있음
아직 범죄가 발생하지 않았지만 금융 거래 당사자들의 신원과 거래 내역을 모두 파악하고자 하는 것임
이 역시 사회에 대한 강한 위험에 대해서 수사의 편의를 도모하는 것으로 파악할 수 있음
특정한 영업형태에 대해서 발생할 수 있는 부작용을 막기 위해서는 형벌 보다는 과태료, 허가 취소 등의 비형벌적 제재 수단을 우선할 필요는 없는지 충분한 검토가 필요함
행정형벌의 규정은 대체로 행정목적을 달성하기 위한 조치들을 열거하고 이를 위반할 경우 형벌을 가하고 있음
행정목적을 위해서 유연한 문구로 입법을 하였음에도 형벌을 가하는 경우에는 죄형법정주의에 부합하는 것인지 의문이 드는 경우가 많음
형벌은 최후의 수단으로 사용하는 것이 바람직함. 행정법 영역에 규정된 각종의 형벌이 형벌의 최후수단성에 부합하는지 철저한 연구가 필요함
과도한 형벌 규제와 모호한 문구로 인해서 새로운 사업을 하려는 사업자가 과연 그러한 사업을 할 수 있는지 확신을 가지지 못하는 경우가 많아지고 있음
이는 장기적으로 기존의 사업군들만 유리하게 대우하고 새로운 사업군들을 불리하게 대우하는 방향으로 작동할 수 있음 ⇒ 국가가 행정형벌을 통해서 기존 산업의 독점력을 고착화시키는 역할을 할 수 있음
모호한 처벌규정으로 행정기관의 힘이 비대해짐 ⇒ 국가와 개인 사이의 균형을 이루지 못하고 국가의 힘이 지나치게 강해지는 경향으로 흐를 수 있음
2. 코인의 특성에 맞는 대책이 필요함
블록체인을 이용하여 사업을 하는 경우에는 기존에 없던 법현상이므로 그 특성을 충분히 고려할 필요가 있음
사업자는 대부분 과도하고 촘촘한 행정형벌 사이에서 어디에 해당하는지 검토를 하게 됨
그러나 발행한 코인은 기존의 체계에서 보면 여러 가지 성질을 가지고 있으므로 발행한 코인이 증권인지, 화폐인지, 상품인지 등에 대한 법적 성질이 애매할 수밖에 없음
기존 법에 비추어 본 법적성질론은 물론 중요한 출발점이고 국가권력을 행사할 수 있는 근거가 됨
그러나 새로운 법형상을 기존의 법률로 모두 규율한다면 부당한 결과가 도출될 수 있음을 충분히 고려하여야 함
새로운 기술에 대한 대처 방법으로는 여러 가지 대처가 있을 수 있지만 형사법적으로 적극적으로 대처하는 것은 매우 조심스러워야 함
새로운 기술에 대해서는 기다렸다 새로운 입법을 하는 방법, 기존의 법체계에 비추어 규율하는 방법, 금지하는 방법 등이 있을 수 있음
우리 상황에서는 기존의 법체계를 엄격히 해석하여 적용하는 것만으로도 긍정적인 대처라고 볼 수도 있음
그러나 현실적으로는 이러한 대처는 촘촘한 규제체계 아래에서는 금지하는 방법과 동일시 될 우려가 있음
다양한 위험성, 다양한 인과관계를 현실로 받아들인다면 이를 형사법적으로 미리 처벌하는 방법만 있는 것이 아님 ⇒ 다양한 현실에 맞추어 다양한 대응도 고려해볼 필요가 있음
새로운 규제 이론 도입도 고려할 만함
예를 들어 기준을 세우는 것을 우선하며(prefer standards to rules, soft law to hard), 준수할 수 있는 규칙을 세우고(set forth broad principles for compliance), 정보를 공유하는 것에 중점을 두며(disclosure- based regime), 자율 규제를 촉진하고(self- regulation), 보험을 고려하며(insurance regimes), 지역적인 실험을 하는 방법(local experimentation)을 생각해 볼 수 있음
3. 코인 보유자에 대한 보호대책의 미흡
코인 보유자에 대한 적극적인 보호대책을 마련할 필요가 있음
코인을 도구로 해서 벌어진 범죄(암호화폐 이용범죄)를 처벌하는 여러 연구에 비하여 코인 보유자를 상대로 하여 이를 어떻게 보호할 것인지에 대한 연구(암호화폐 침해범죄)는 상대적으로 미흡함
코인 보유자도 소비자로서 보호할 필요가 있음
코인 보유자는 거래소, 블록체인 프로젝트 등을 통해서 코인을 보유하게 되는데 거래소 등에 대하여 규제 공백상태에 있는 결과 충분한 보호를 받지 못하고 있음
코인 보유자를 도박자가 아니라 소비자로 취급하여 약자인 소비자로써 충분한 보호를 해주는 연구가 필요함
코인 보유자에 대하여 소유권에 준하는 보호를 할 필요가 있음
코인 보유자를 상대로 해킹을 하여 탈취한 경우에 현행법에 의하면 절도로 처벌할 수 없음 ⇒ 그에 따라 장물죄도 성립하지 않고 탈취된 코인 자체를 반환받을 수 있는 것인지도 의문스러움
코인 보유자는 코인에 대한 배타적이고 항구적인 지배를 하고 있으므로 그에 대한 침해는 소유권에 대한 침해와 유사한 성질을 가지고 있음
절도를 소유권 범죄로 보더라도 절도에 의하여 보호하는 것이 사회적 현상에는 가장 부합함 ⇒ 코인은 경합적이고(1인이 사용하면 다른 사람은 사용하지 못함), 개인키를 가진 사람만이 이동을 시킬 수 있으며(배타적 지배), 블록체인 네크워크가 유지되는 이상 가치가 보존되기 때문임(독립성)
그러한 침해에 대해서는 금전 등으로 전보하는 것보다는 코인 자체를 반환하도록 하는 것이 현상에 부합함
현행 법률 해석론으로 어렵다고 한다면 적극적인 입법 등 형사정책적 배려가 필요함
비트코인에 대한 소유권을 인정한다면 비트코인이 물건이 아니라고 하는 결과 비트코인을 직접 압수, 몰수하거나 비트코인 자체에 대한 강제집행을 할 수 없는 불합리도 일정 부분 극복할 수 있을 것임
코인은 재산권이지만 암호를 통해서 정신적인 자유권의 영역이 될 수도 있음을 유의해야 함
최근 수사실무에서는 비트코인을 압수하면서 그에 대한 비밀키에 대한 진술도 임의로 받아내는 것으로 보임
하지만 비밀키는 파일의 형태로 존재하지 않는다면 정신적 영역의 기본권으로 보장받는 영역일 수 있음
비밀키 진술을 강요한다면 강요죄 등이 성립할 수 있으며 자칫 증거능력에 문제가 생길 수도 있음 ⇒ 그에 대한 합리적인 설명 없이 임의로 비밀키를 진술받는 경우에도 문제가 있을 수 있음
이런 점을 고려해서 코인에 대한 압수나 강제집행 절차에서 적절한 균형을 찾는 것이 필요함
참고문헌
양천수, 현대 안전사회와 법적통제, 안암법학 제49호(2016. 01)
연성진, 전현욱, 김기범 외 3명, 암호화폐(Cryptocurrency) 관련 범죄 및 형사정책 연구, 형사정책연구원 연구총서, 2017.12